During my stay in the Hague I shared an apartment with the editor of the student-run blog of the Denver Journal of International Law and Policy, named The View From Above. I was thus invited to write a few blog posts about the main international organizations in Europe, and my thesis topic; the European Union’s accession to the European Convention of Human Rights.

All three of these articles have been published at TVFA this fall, and may be accessed through the following links:

• Part 1: An overview of the European Union
• Part 2: The European Convention on Human Rights
• Part 3: The EU’s accession to the ECHR

An overview over the European Union

his blog post is the first in a series of three where I will be exploring the forthcoming changes of the European Human Rights system. In this post I intend to give an overview of the European Union. The second blog post will focus on the European Convention on Human Rights. Both these posts will lay the foundation for the third blog post, where the EU’s accession to the European Convention of Human Rights will be discussed.

After the Second World War, the nations of Europe saw regional cooperation as a key for avoiding further wars. Out of the ashes of war two international organizations were set up; the Council of Europe and the European Coal and Steel Community. The former exists to this day, and is the parent organization of the European Court of Human Rights. The latter was the first building block of the European Union.

The layout of the Union

The European Union is, at its heart, an international organization. However, in contrast to traditional international organizations, which are generally a form of institutionalized inter-governmental cooperation, the European Union has a much larger autonomy.¹ The EU has also been conferred considerable powers from the member states.

These powers are mainly exercised through the Unions’ four primary organs. The Commission is the Unions executive organ. It consists of 27 commissioners – one from each member state – sitting in their private capacity. The Commissions primary tasks is suggesting new legislation, enforcing legislation existing, and representing the EU externally.

One way of enforcing EU law is through the European Court of Justice (ECJ). As the supreme court of the EU it primarily handles two types of cases: Firstly, the so-called enforcement actions,² which are brought by the Commission against a member state that it considers not to be fulfilling its obligations under EU law. Secondly, depending on the case, national court may either have a right, or be obliged, to ask the ECJ for its opinion on the relevant EU law. The Court then gives a preliminary ruling which will be binding upon the national court.³

The third body worth mentioning is the Council. It  consists of representatives from the member states, and has the final word on EU legislation and international agreements between the Union and non-member states. It also approves the budget and coordinate the economic, foreign and defense policies. Votes in the Council are weighed according to the size of the countries, and binding legislation may be passed without necessarily requiring unanimity. Even though the council resembles the main organs in other international organizations, it differs by being able to pass binding legislation upon member states without unanimous consent.

Finally we have the Parliament. It consists of several hundred members directly elected by nationals of the member states. It is supposed to provide democracy to the Union. However, few people care about, or even participate in, the European Parliament elections. In addition, there are no parties in the traditional sense, but rather coalitions of similar national parties. If one adds that the parliaments limited powers to the mix, one can easily see that the democratic alibi of the Union is lacking in accountability and effectiveness. However, since the Lisbon Treaty entered into force in 2009, the Parliaments powers when passing legislation has increased somewhat. While the legislative power in the end rests with the Council, the procedure today has a larger degree of cooperation built into it.

Legislation that stings

It is not just the layout of the organs that give the EU its’ supranational character. Much due to the the ECJ, which has followed a line of jurisprudence gradually extending the Union powers on behalf of the member states, EU law has become a powerful tool. Since the 1960s the ECJ has held that EU legislation has both direct effect in, and enjoy supremacy over, national law.⁴

This jurisprudence has in turn been accepted by virtually all national courts. Thus, implementing measures by individual member states are not necessarily needed for citizens to be able to rely on EU law before national courts. Since EU law may also be used to annul national legislation it has a sting to it that’s unmatched by other international organizations.

EU and human rights

Due to the broad scope of contemporary EU law, some of the legislative acts give rise to human rights concerns. Starting out as an economic union, human rights did not really have a place in EU law in the early years. Through the case-law of the ECJ, however, an EU concept of human rights evolved in the first couple of decades after the union was founded.⁵

When creating and interpreting the EU concept of human rights the ECJ was inspired by both national constitutional traditions and international conventions. Especially the European Convention of Human Rights was held in high regard. At the turn of the millennium the EU also proclaimed its own Charter of Fundamental Rights, which finally became legally binding through the Lisbon treaty in 2009.

But, as we shall see in my upcoming articles, the EU concept of Human Rights had its limits. Before we can investigate these limitations in detail a brief examination of the European Convention of Human Rights, and its system of enforcement, is necessary. That will be the subject of the next article.

—

Stian Øby Johansen is from Norway, and works as a Research Assistant at the Centre for European Law at the University of Oslo. He is currently writing his Master thesis on the European Union’s forthcoming accession to the European Convention on Human Rights.

(Artikkelen er tidligere publisert i Stud.Jur. nr. 3/2011).

Det var ikke rent lite tautrekking som måtte til før Sikkerhetsrådet vedtok å opprette en såkalt flyforbudssone i Libya. Både Kina og Russland flagget tidlig at de vurderte å bruke sin vetorett. Forhandlingene dro ut, og lenge opprørerne så ut til å vinne kampen uten internasjonal hjelp var mulighetene for å få til en flyforbudssone små. Men når hellet snudde for opprørerne kom temaet for alvor på banen igjen.

Den kjølige holdningen til en vestlig intervensjon i nok et arabisk land ble først tinet av den Arabiske Liga. De ba den 12. mars Sikkerhetsrådet om å etablere en flyforbudssone over Libysk luftrom. Til tross for denne godkjennelsen fra araberlandenes regionale organisasjon var forhandlingsklimaet tøft. Land som Russland, Kina, Tyskland og Brasil kviet seg fortsatt.

Når situasjonen etterhvert var i ferd med å bli håpløs for opprørerne på bakken samlet Sikkerhetsrådet seg til slutt om resolusjon 1973, med 10 mot 5 stemmer. På dette tidspunktet stod Gaddafis styrker kun få kilometer fra Benghazi. I ettertid er det antatt at byen ville falt bare en dag eller to senere, om ikke det hadde vært for verdenssamfunnets intervensjon.

Den Arabiske Ligas forarbeid speiles i resolusjonens tekst, hvor de trekkes frem som en viktig støttespiller. Statene som håndhever flyforbudssonen pålegges å rapportere til både FNs generalsekretær og den Arabiske Liga. Videre har Ligaen sammen med FNs Generalsekretær ansvar for koordinere håndhevelsen av flyforbudssonen. Disse eksemplene viser tydelig er tydelig at Sikkerhetsrådet har følt et sterkt behov for å legitimere aksjonen gjennom å involvere araberlandene.

Flyforbudssonen blir opprettet

Hovedformålet med resolusjon 1973 er å tvinge frem en våpenhvile i Libya, og få slutt på volden mot sivile. Fjerning av Gaddafi som statsleder er med andre ord ikke noe uttalt mål for FN-resolusjonen. Det begrensede formålet gjennomsyrer resolusjonens operative bestemmelser.

Det sentrale virkemiddelet for å realisere resolusjonens formål er opprettelsen av flyforbudssonen. I operativt avsnitt 6-7 i resolusjonen slår Sikkerhetsrådet kort og godt fast at det er forbudt å fly i Libysk luftrom. Videre legger de til i operativt avsnitt 8 at FNs medlemsstater ta i bruk «all necessary measures» for å håndheve denne flyforbudssonen. Formuleringen innebærer at medlemsstatene er autorisert til å bruke makt for å håndheve forbudssonen.

I praksis vil håndhevelsen av en flyforbudssone vanligvis innebære en betydelig militær inngripen. Som forventet respekterte ikke Gaddafi-regimet forbudet. De allierte maktene, med Storbritannia og USA i spissen, satte derfor i gang en kampanje for å ødelegge Gaddafis luftstyrker. Alle libyske luftfartøyer som trosset forbudet ble skutt ned, og flyplasser ødelagt. Dessuten ble alt Libysk luftforsvar uskadeliggjort slik at de allierte styrkene fritt kunne patruljere og overvåke Libyas luftrom.

Videreføring av resolusjon 1970

I tillegg til flyforbudssonen inneholder resolusjon 1973 også en rekke andre tiltak. For det første videreføres og styrkes sanksjonene som ble etablert i den tidligere resolusjon 1970. En rekke nye personer har blitt underlagt reiseforbud, herunder enkelte som antas å ha rekruttert leiesoldater på vegne av Gaddafi.

For det andre styrkes våpenembargoen ved at FNs medlemsstater i operativt avsnitt 13 får autorisasjon til å inspisere skip på vei til Libya som befinner seg i en stats territorialfarvann eller internasjonalt farvann. Denne delen av resolusjonen står i direkte motstrid til havrettskonvensjonens artikkel 87 om havets frihet. Rangordningsregelen i FN-charteret artikkel 103, som også gjelder for Sikkerhetsrådsresolusjoner, innebærer imidlertid at resolusjon 1973 går foran havrettskonvensjonen. Havrettskonvensjonens regler om jurisdiksjonsregler begrenser derfor ikke adgangen til å inspisere skip mistenkte for å smugle våpen, til forskjell fra hva som var situasjonen under den tidligere resolusjon 1970.

Vid og uklar autorisasjon til øvrig maktbruk

Den viktigste bestemmelsen, foruten flyforbudssonen, står i operativt avsnitt 4. Her slår Sikkerhetsrådet med bred penn fast at FNs medlemsstater kan ta i bruk «all necessary measures» for å beskytte sivilbefolkningen og sivilt befolkede områder i Libya. Denne bestemmelsen, som etter sin ordlyd åpner for direkte bruk av makt mot libyske bakkestyrker, kom inn i tolvte time på initiativ fra USA og Storbritannia.

Årsaken til at denne bestemmelsen kom med ved siden av flyforbudssonen var antagelig at situasjonen for opprørerne forverret seg meget raskt dagene rett før resolusjon 1973 ble vedtatt. Som en reaksjon på opprørernes tilsynelatende situasjon, og for å unngå nye forhandlinger i Sikkerhetsrådet om en ny resolusjon med dette innhold, presset initiativtakerne frem også denne utvidede autorisasjonen til å bruke makt.

I et forsøk på å unngå en situasjon tilsvarende den i Irak oppstilte Sikkerhetsrådet i samme bestemmelse et forbud mot okkupasjon av Libysk territorium. Bakkestyrker er med andre ord ikke helt utelukket, forutsatt at de deltar i kortvarige aksjoner. Men, til tross disse presiseringene, har bestemmelsen likevel gitt opphav til tolkningstvil og heftig debatt.

Et iøynefallende spørmål er hvordan en skal trekke grensen mot okkupasjon. Det er åpenbart at CIA og MI5 sin mer eller mindre offisielle tilstedeværelse og militære rådgivning til opprørerne går klar av bestemmelsen. Men hvor langvarig må en væpnet bakkeaksjon vare for å kalle det en okkupasjon? Og hvor stort område må disse styrkene i så fall kontrollere?

Gaddafi som mål

Et annet tolkningsspørsmål er om resolusjon 1973 gjør Gaddafis person til et lovlig angrepsmål. Spørsmålet fikk stor mediaoppmerksomhet fordi USA og Storbritannia hadde forskjellige syn på tolkningen. Storbritannias tolker resolusjonen dit hen er at målrettede angrep mot Gaddafi er tillatt, mens USA ser ut til å ta det motsatte standpunkt.

Spørsmålet kan brytes ned i to problemstillinger. For det første kan krigens folkerett innebære en begrensning i adgangen til å angripe Gaddafi personlig. Imidlertid er han – i alle fall de facto – leder for den libyske hæren. Som deltaker i konflikten vil han derfor være et lovlig mål etter krigens folkerett.

Den andre problemstillingen er imidlertid mer tvilsom; Kan man angripe Gaddafi personlig innenfor rammen av operativt avsnitt 4? Maktbruken i resolusjonen er etter ordlyden begrenset til det som er nødvendig for å beskytte sivilbefolkningen. Det har blitt hevdet at angrep mot Gaddafi selv ikke er absolutt nødvendig for å redde sivile.

På den annen side har ikke frasen «all necessary means» tidligere blitt tolket så snevert at angrepene er begrenset til det som er absolutt nødvendig for å berge sivile. En så restriktiv fortolkning vil bryte mot langvarig tolkningspraksis fra FN-organene.

Det er neppe mulig å gi et generelt og klar svar på denne problemstillingen. Antagelig må statene som intervenerer ha en bred skjønnsmargin når de velger sine mål. Det kan derfor se ut til at direkte angrep mot Gaddafi er tillatt under resolusjonen, såfremt et slikt angrep med rimelighet kan sies å være et ledd i beskyttelsen av sivile.

Væpning av opprørere for å verne sivile?

I samme gate finner man problemstillingen om hvor vidt de allierte lovlig kan forsyne opprørerne med våpen, til tross for våpenembargoen. USA har uttalt at de tolker resolusjonen slik at det å forsyne opprørerne med våpen er et tiltak for å beskytte sivile, og dermed lovlig. Argumentasjonen er ikke åpenbart overbevisende. Selv om resolusjon 1973 kom senere enn våpenembargoen, så er operativt avsnitt 4 en generell regel. Våpenembargoen fremstår med andre ord som lex specialis i forhold til autorisasjonen til å beskytte sivile med «all necessary means».

Dette tolkningsproblemet er imidlertid løst ved at operativt avsnitt 4 i resolusjon 1973 slår fast at retten til bruk av «all necessary measures» gjelder uavhengig av operativt avsnitt 9 i resolusjon 1970, hvor embargoen er hjemlet. Følgelig kan de allierte landene lovlig væpne opprørerne hvis dette skjer som et ledd i beskyttelsen av sivilbefolkningen og sivile områder. Å gjøre en forsvarlig vurdering på dette punktet er åpenbart vanskelig, og byr samtidig på store bevismessige utfordringer.

Ingen endelig løsning

Resolusjonen tegner ikke opp noen endelig løsning på krisen i Libya. Formålet er som nevnt bare å oppnå en våpenhvile. Derfor understreker resolusjonen også at partene må finne en politisk løsning på konflikten. En slik løsning ser imidlertid ut til å være helt urealistisk i skrivende stund.

Sikkerhetsrådets resolusjoner har allikevel, ved å overføre av situasjonen i Libya til den internasjonale straffedomstolen (ICC), staket ut en kurs for rettsoppgjøret. Kritikerne av denne overføringen har hevdet at den gir Gaddafi mer grunn til å kjempe til siste slutt. Pessimistenes spådommer ser imidlertid ikke ut til å ha slått til. For eksempel var en av årsakene til at den libyske utenriksministeren Musa Kusa deserterte, i følge amerikanske diplomater, at han fryktet han ville bli tiltalt ved ICC.

Musa Kusa kan selvfølgelig ikke være trygg på at han blir spart av ICC. Men det følger av ICCs formålsbestemmelse at domstolen skal fokusere på de groveste forbrytelsene. Ser man dette i sammenheng med påtalemyndighetenes begrensede ressurser og tid virker det lite sannsynlig at det tas ut internasjonal tiltale mot Kusa, som har overgitt seg frivillig til de allierte mens konflikten fortsatt pågikk.

I Storbritannia kan han imidlertid vente seg tiltale. Musa Kusa antas nemlig å være en av hovedmennene bak Lockerbie-bombingen i 1988.

(Opprinnelig publisert i Stud.Jur. nr. 2/2011. Artikkelen er skrevet før resolusjon 1973 om å opprette en flyforbudssone ble vedtatt).

Demonstrasjonene og opprørene i midtøsten og nord-Afrika har tiltrukket seg stor internasjonal oppmerksomhet. Verdens ledere ba både Mubarak og Ben-Ali om å respektere menneskerettighetene ved å sikre folkets demonstrasjons- og ytringsfrihet. Men det var først når opptøyene spredte seg til Libya at verdenssamfunnet involverte seg direkte.

Årsaken til dette ligger i måten uroen blir håndtert av Gaddafis regime i Libya. De har på brutalt vis forsøkt å slå ned opprøret. I følge uavhengige organisasjoner har hundrevis, og kanskje tusenvis blitt drept i voldelige sammenstøt. Blant annet har Gaddafi, i mangel av en tilstrekkelig slagkraftig hær, flydd inn leiesoldater som har angrepet sivilbefolkningen tilfeldig og brutalt. Det kommer også stadig rapporter om at flyvåpenet har blitt benyttet til å bombe sivile mål.

Grunnleggende menneskerettigheter, deriblant ytrings- og informasjonsfriheten, blir med andre ord brutt i stor skala. Det er også sannsynlig at regimets voldelige represalier er internasjonale forbrytelser. I en slik situasjon står det folkerettslige prinsippet om ikke-innblanding i en stats interne anliggende svakt, og andre stater vil derfor være mer villige til å gripe inn.

FN i førersetet
Statsledere i stormakter som Storbritannia og USA var tidlig ute med å fordømme Gaddafis aksjoner. Men også FN kom tidlig på banen, gjennom generalsekretær Ban Ki-moon. Deretter tok FNs menneskerettighetsråd opp saken, og fordømte i en resolusjon 25. februar regimets brudd på innbyggerne grunnleggende rettigheter. Første mars ble også Libya utestengt fra menneskerettighetsrådet.

Samtidig jobbet sikkerhetsrådet både i lukkede møter og i korridorene med situasjonen. Den 22. februar gikk til og med Libyas egen FN-utsending så langt som til å kreve at sikkerhetsrådet grep inn mot Gaddafis maktbruk overfor sivilbefolkningen. Det drøyde allikevel til 27. februar før sikkerhetsrådet kom med en resolusjon som rettet strenge sanksjoner mot Libya og Gaddafi.

I dagene før resolusjonen kom på plass ble rådet kritisert i media for å ikke handle raskt nok. Allikevel er det forståelig at rådet trengte tid til å handle. Gaddafi-regimet blokkerte kommunikasjonslinjene ut av landet, og gjorde det vanskelig å få sikker informasjon om situasjonen i landet. Om man dessuten løfter blikket litt ser man at FN-systemet til tross for forsinkelsen har fungert som tilsiktet ved opprettelsen i 1945 i denne saken. En så effektiv og direkte bruk av FN-systemet er langt i fra dagligdags, og utviklingen mot mer tillit til FN-systemet må til tross for kritikken sies å være svært positiv for det internasjonale samfunnet.

Resolusjon 1970
Sikkerhetsrådets resolusjon om situasjonen i Libya inneholder en rekke sanksjoner og forpliktelser. Formålet med resolusjonen er både å få slutt på volden i landet, og å stille de ansvarlige til ansvar. Resolusjonen er vedtatt med hjemmel i FN-charteret artikkel 41, og er bindende for alle FNs medlemsstater. Disse utgjør i praksis hele verdenssamfunnet.

For det første krever rådet at Libya øyeblikkelig stopper volden i landet, og sørger for at grunnleggende menneskerettigheter respekteres. Deriblant kreves det at restriksjonene på media fjernes, at nødhjelp får slippe inn i landet, og at sikkerheten til utlendinger ivaretas.

Videre forbyr resolusjonen alle FNs medlemsstater å selge eller overføre våpen, ammunisjon eller annet militært utstyr til Libya. I den anledning pålegges også statene å inspisere last til og fra Libya grundig for å hindre at våpen blir smuglet inn til landet. Hvis våpen blir funnet gir resolusjonene også andre stater rett til å beslaglegge dem.

For det tredje rammer resolusjonen den Libyske ledelse direkte. Gaddafi selv, hans sentrale ledelse og hans familie er pålagt reiseforbud. Dessuten er alle FNs medlemsstater pålagt å fryse Gaddafi-familiens kontoer og eiendeler i utlandet. Bare i USA alene er verdier til 30 milliarder dollar fryst. Dette er dermed den største økonomiske sanksjonen USA har gjennomfør noensinne. En sanksjonskomité har også blitt opprettet for å oppdatere listene over personer etterhvert som situasjonen utvikler seg. Dermed er det ikke nødvendig med en ny sikkerhetsrådsresolusjon om man for eksempel ønsker å pålegge flere personer reiseforbud.

For det fjerde gir resolusjonen den internasjonale straffedomstolen (ICC) jurisdiksjon over situasjonen i Libya fra og med den 15. februar. Slik sikres formålet om at de som har begått internasjonale forbrytelser stilles til ansvar for sine handlinger. Og fordi Libya ikke er part i ICC-statuttene var et slikt vedtak av sikkerhetsrådet nødvendig for at ICC skal kunne utøve jurisdiksjon over situasjonen.

ICC historisk tidlig inne
Grunnlaget for at sikkerhetsrådet kan overføre situasjonen til etterforskning og påtale ved ICC er dels FN-charteret og dels ICC-statuttene. I en situasjon der internasjonal fred og sikkerhet er truet kan sikkerhetsrådet under FN-charterets artikkel 41 pålegge alle slags tiltak utenom å bruke militær makt. Blant annet ble de internasjonale tribunalene tribunalene for Jugoslavia og Rwanda opprettet gjennom art. 41-vedtak. ICC-statuttene har videre en bestemmelse i art. 13 (b) som slår fast at domstolen har jurisdiksjon over situasjoner som er henvist til domstolen i et slikt vedtak av sikkerhetsrådet.

Situasjonen i Sudan ble også overført til ICC gjennom denne mekanismen i 2005. Det nye med situasjonen i Libya er imidlertid at ICC er inne veldig tidlig, bare et par uker etter at situasjonen oppstod. Dette gir store fordeler med tanke på innsamling av bevismateriale og vitneutsagn. Det er dessuten ganske overraskende at en rekke åpne motstandere av domstolen har stemt for henvisningen i sikkerhetsrådet. Dette gjelder blant annet USA, som avstod fra å stemme i 2005.

Det er imidlertid noen kontroversielle sider ved den aktuelle overføringen. Sikkerhetsrådet har nemlig, etter press fra USA, tatt inn en klausul som begrenser ICCs jurisdiksjon til Libyske statsborgere og statsborgere fra land som har ratifisert ICC-statuttene. Slik ønsker USA, som ikke deltar i ICC, å sikre at deres tropper ikke kan bli stilt til ansvar for krigsforbrytelser overfor den internasjonale domstolen hvis det blir aktuelt med en intervensjon i Libya.

Spørsmålet er dermed om sikkerhetsrådet kan innskrenke ICCs jurisdiksjon på denne måten. Svaret er ikke opplagt. På den ene siden har sikkerhetsrådet som nevnt en nærmes ubegrenset kompetanse under FN-charteret art. 41. Dessuten skal forpliktelser hjemlet i FN-charteret gå foran andre traktatforpliktelser etter art. 103.

På den annen side er ICC-statuttenes art. 13 (b) og systemet med overføring av situasjoner til ICC en prosessuell mekanisme som gir påtaleenheten i ICC myndighet til å foreta etterforskning av hele situasjonen. ICC-statuttenes art. 13 åpner ikke for slike begrensninger. Ordlyden trekker heller i motsatt retning. Det kan også argumenteres for at slike begrensninger er i strid med prinsippet om påtaleenhetens uavhengighet. Å få slutt på ensidig påtale av internasjonale forbrytelser er dessuten et grunnleggende formål med ICC.

Til syvende og sist er det nok mest sannsynlig at ICC velger å godta sikkerhetsrådets begrensning hvis spørsmålet kommer på spissen. Og skulle domstolen komme til den motsatte konklusjonen vil i alle fall utløse voldsomme reaksjoner fra blant annet USA, som er uttalt motstander av domstolen. Men man bør nok ikke helt avskrive muligheten for at domstolen bortfortolker begrensningen.

Lederen av påtalemyndighet i ICC, Luis Moreno-Ocampo, uttalte den 28. februar at en foreløpig etterforskning er iverksatt. Det er verdt å merke seg at Moreno-Ocampo verken trenger å etterforske eller påtale forbrytelser i Libya, til tross for at situasjonen er henvist til domstolen av sikkerhetsrådet. Etter ICC art. 53 (3) (b) har Moreno-Ocampo diskresjonær myndighet til å unnlate etterforskning hvis saken ikke anses å være alvorlig nok til å slippe inn for domstolen etter art. 17, eller hvis det ikke er grunn til å tro at internasjonale forbrytelser innenfor domstolens jurisdiksjon er begått. Også etter en etterforskning har Moreno-Ocampo diskresjonær myndighet til å unnlate påtale hvis han ikke finner det bevist at slike forbrytelser er begått.

Neppe folkemord
I pressen har situasjonen i Libya ved flere anledninger blitt kalt et folkemord. Dette er neppe juridisk korrekt. For at det skal foreligge et folkemord er det ikke tilstrekkelig at medlemmer av sivilbefolkningen systematisk blir drept. Det må også foreligge en spesiell hensikt, nemlig å ødelegge en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe. Alle disse er permanente grupper, av en type man ofte er født inn i.

Mer flyktige grupper, for eksempel et folkeopprør, vil ikke være omfattet av bestemmelsens gruppebegrep. Volden i Libya rammer tilsynelatende uavhengig av tilhørigheten til slike permanente grupper. Følgelig er ikke volden i Libya et folkemord i juridisk forstand.

Selv om volden i Libya ikke kvalifiserer til folkemord, som er den mest alvorlige internasjonale forbrytelsen, rammes den antageligvis av andre straffebud. Det mest nærliggende er forbrytelser mot menneskeheten. For å dømmes for denne forbrytelsen er det tilstrekkelig at for eksempel drap, tortur, uhjemlet frihetsberøvelse, bortføring og voldtekt er begått som ledd i et utbredt eller systematisk angrep mot sivilbefolkningen. Ut i fra det man kan lese i pressen virker det sannsynlig at disse vilkårene er oppfylt.

Farlig å male Gaddafi inn i et hjørne?
Et potensielt problem med sterke internasjonale sanksjoner er at Gaddafi ikke har noe sted å flykte til. Dessuten vil muligheten for utlevering til ICC for alltid henge over ham. Paradoksalt nok kan det tenkes at han derfor ser seg tjent med å holde på makten for en hver pris. Kanskje ser han ikke noe annet reellt alternativ enn å kjempe til siste mann.

På den annen side kan ikke det internasjonale samfunn la være å handle når Gaddafis regime går til så drastiske skritt som å angripe sivilbefolkningen. Sanksjonene begrenser også det faktiske handlingsrommet til regimet noe ved at tilgangen på ressurser og våpen blir dårligere. Og når verdenssamfunnet viser handlekraft er det mulig at Gaddafi vil redusere voldsbruken for å forhindre en FN-ledet intervensjon.

Veien videre: Intervensjon?
I skrivende stund diskuteres flere typer militær intervensjon. Foreløpig er det opprettelse av en såkalt «no fly zone» som mest sannsynlig er neste steg hvis Gaddafi ikke føyer seg etter resolusjon 1970. En slik «no fly zone» kan vedtas av sikkerhetsrådet i medhold av FN-charteret art. 42, og vil innebære at militære styrker får myndighet til å skyte ned Libyske militærfly for å sikre at disse ikke går til angrep på sivilbefolkningen. Antagelig vil opprettelsen av en slik sone også innebære at Libysk luftvern må bombes for å muliggjøre slike nedskytninger. I skrivende stund er det svært uklart om sikkerhetsrådets medlemmer ønsker å opprette en slik sone.

Det kan også tenkes at situasjonen blir så alvorlig at verdenssamfunnet ser seg nødt til å foreta en total militær intervensjon i Libya. Utgangspunktet er etter FN-charteret art. 2 (4) at en slik maktbruk, på samme måte som opprettelsen av en «no fly zone», er forbudt. Men etter unntaksregelen i art. 42 kan sikkerhetsrådet autorisere en intervensjon. Så lenge en slik tillatelse blir gitt vil det ikke være tvil om lovligheten av en slik aksjon.

Allikevel kan man ikke utelukke at sikkerhetsrådet ikke klarer å bli enige om å intervenere. Da oppstår spørsmålet om enkeltstater, eller grupper av stater, kan intervenere på egenhånd. Det finnes ikke hjemmel for en slik aksjon i FN-charteret. Unntaket for selvforsvar er ikke aktuelt her. Den såkalte doktrinen om «humanitær intervensjon» har imidlertid blitt trukket frem som et mulig grunnlag for enkeltstater til å intervenere i Libya.

Innholdet i denne doktrinen er uklart. Hovedtrekkene er at grove og systematiske brudd på menneskerettighetene og internasjonal strafferett på sedvanerettslig grunnlag kan legitimere en intervensjon uten autorisasjon fra sikkerhetsrådet. Doktrinen ble for første gang påberopt i sin rene form i forbindelse med den NATO-ledede bombingen av Jugoslavia på 90-tallet. Men den er svært omstridt, og i mangel av annen statspraksis og opinio juris det er høyst uklart om den kan regnes som gjeldende folkerett.

Om det uttrykkelig skulle bli foretatt en «humanitær intervensjon» i Libya vil aksjonen, til tross for sitt tvilsomme rettslige grunnlag, utgjøre et bidrag til statspraksis og opinio juris slik at doktrinens posisjon blir styrket. Imidlertid virker det ikke i skrivende stund sannsynlig med en slik intervensjon. Så samlet som det internasjonale samfunn har stått til nå virker det mer sannsynlig at sikkerhetsrådet beordrer en intervensjon i medhold av art. 42 om situasjonen skulle eskalere. Hvis ikke Gaddafi blir kastet av opprørerne innen den tid.

(Opprinnelig publisert i Stud.Jur. nr. 7/2010)

Den 41-årige nordmannen på tiltalebenken hadde vært tilknyttet en paramilitær enhet i Bosnia-Herzegovina, og medvirket til overgrep mot serbere i Dretelj interneringsleir i 1992. Blant annet for å ha medvirket til frihetsberøvelse av disse serberne, som ledd i et systematisk angrep rettet mot sivilbefolkningen, ble han tiltalt for forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser.

Reglene om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten ble lagt til ved en lovendring så sent som våren 2008. For Høyesterett var det sentrale spørsmålet om den strafferettslige karakteristikken av et forhold kunne endres med tilbakevirkende kraft. Kunne han dømmes etter de nye lovbestemmelsene, eller måtte domstolene begrense seg til å dømme han for flere tilfeller av alminnelig frihetsberøvelse?

Enighet om utgangpunktene
Når det gjaldt hovedtrekkene ved tilbakevirkningsforbudet stod Høyesterett, ikke overraskende, samlet. De 17 dommerne som deltok i plenumssaken var enige om at resultatet i den svært omdiskuterte Klinge-saken fra 1945 ikke kunne opprettholdes. Å idømme en strengere straff enn det norsk rett på gjerningstidspunktet gav hjemmel for ville være i strid med Grunnloven § 97, uavhengig av hva som måtte følge av folkeretten.

Det var også enighet om at det må vurderes konkret hvor vidt en ny straffebestemmelse er strengere enn en eldre. At tiltalte ikke ville få en høyere straff etter de nye reglene var ikke i seg selv avgjørende. Også andre faktorer må trekkes inn ved vurderingen av om det foreligger grunnlovsstridig tilbakevirkning.¹

Prinsipiell sprik
Etter å ha kokt saken ned til sin kjerne delte imidlertid Høyesterett seg i to fraksjoner. Flertallet på elleve dommere la til grunn at når de nye lovbestemmelsene «karakteriserer en handling som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser, vil det være mer belastende for gjerningsmannen» enn å bli dømt for alminnelig frihetsberøvelse. I den sammenheng trakk de også frem den stigmatiserende effekten disse merkelappene har. For flertallet var det kort vei fra denne slutningen og til å konstantere grunnlovsstrid. For å fjerne all tvil slår de fast at Grunnloven § 97 gir et «absolutt vern på strafferettens område».

Mindretallet var mindre kategoriske. De la vekt på at tiltalte kunne ha vært dømt etter ved en internasjonale straffeforfølgning. I følge dem var det ingen «beskyttelsesverdig interesser» som ble skadelidende ved å klassifisere forbrytelsene som folkemord. Norge burde i følge dem «ikke stille seg på utsiden av det internasjonale arbeid med å forfølge slike forbrytelser».

Djevelen er i detaljene
Det er lett å ha sympati for mindretallets synspunkt. Hvorfor skal vi ikke kunne stemple tiltaltes handlinger som krigsforbrytelser når han kan bli dømt for dette av internasjonale tribunaler? Det er imidlertid lett å snu problemstillingen. Hvorfor skal vi gå på akkord med ordlyden i Grunnloven § 97 for å endre stempel på forbrytelsen?

Det hører også med til historien at Norge valgte å ikke lage selvstendige straffebud som dekket de internasjonale forbrytelsene i etterkrigstiden nettopp fordi handlingene var dekket av andre straffebud. Etterhvert som den internasjonale strafferetten fikk en mer selvstendig karakter utover den siste halvdel av 1900-tallet burde det ha vært en enkel sak for Norge å vedta egne straffebud som dekket disse forbrytelsenes spesielle karakter. Dette ble ikke ble gjort før i 2008 – til tross for at Norge i flere tiår har vært folkerettslig forpliktet til å vedta slike straffebud.

Dessuten kunne den tiltalte vært utlevert dømt for disse forbrytelsene i et internasjonalt tribunal. En slik overføring vil fortsatt være mulig etter at den pågående straffesaken mot mannen er rettskraftig avgjort. I så fall vil det aktuelle tribunalet, antagelig Jugoslavia-domstolen, fastsette en tilleggsstraff. Denne vil også kunne sones i Norge, siden vi har avtaler om soningsoverføring med de internasjonale tribunalene. Hvorfor skal vi da måtte legge rettsstatsprinsippet i Grunnloven § 97 på strekk for å domfelle han med rett merkelapp i Norge?

(Opprinnelig publisert i Stud.Jur. nr. 6/2010)

Folkeretten og norsk rett lever prinsipielt sett side om side. Om det oppstår motstrid mellom en intern lovregel og en folkerettsregel er det altså førstnevnte som i utgangspunktet skal gå foran. Til tross for vesentlige unntak har denne hovedregelen blitt lagt til grunn nærmest ubestridt siden grunnloven ble til.

Det ser ut til å være lite misnøye med det dualistiske prinsipp i moderne juridiske teori. Det er fristende å påstå at den allmenne aksepten av dualismen opprettholdes fordi det tilsynelatende vanntette skottet mellom rettssystemene er gjennomhullet. Presumsjonsprinsippet, menneskerettsloven, EØS-loven og sektormonismen i prosessretten er eksempler på at dualismens vanntette skott slår sprekker. Nå er det på tide å ta skrittet helt ut.

Nytt utvalg, lite nytt
Som en del av Stortingets arbeid med forberedelsene til Grunnlovens 200-årsjubileum arbeides det med å styrke folkerettens stilling i norsk rett. Det har blitt nedsatt et utvalg som på denne bakgrunn skal utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven.

Det er bra at forholdet til folkeretten tas på alvor i forbindelse med jubileet. Men utvalgets mandat er dessverre sterkt begrenset. Det er kun menneskerettighetene, som allerede har forrang foran norsk lovgivning, som vurderes styrket. Til tross for at 200-årsjubileet gir landet en gylden mulighet til å foreta prinsipielt viktige endringer for å styrke folkerettens stilling generelt, så blir ikke det en gang vurdert.

Hva slags monisme?
Om man velger å tenke utenfor den trange og ensrettede boksen menneskerettsutvalget er stuet inn i er en monistisk statsordning et brennende tema som fortjener skikkelig oppmerksomhet. Men monisme er ikke noe klart definert begrep. I utgangspunktet innebærer monisme bare at folkeretten som sådan – både traktater, sedvanerett og de øvrige folkerettskilder – er en del av det norske rettssystemet i den grad den er bindende for Norge. Slike grunnlovsbestemmelser finner vi igjen i land som Italia, Tyskland, Japan og Hellas.

Hvis folkeretten først er en direkte integrert del av norsk rett oppstår spørsmålet om rang. Dette er løst svært forskjellig i monistiske land. I USA har traktater etter grunnloven samme rang som føderal lovgivning. Følgen av dette er imidlertid at et enkelt flertallsvedtak kan sette til side traktatforpliktelsene, takket være lex posterior-prinsippet. Som en motvekt til et slike systemer med nasjonal «vetorett» er det en rekke land som gir traktater forrang foran nasjonal lovgivning. Dette er tilfellet i blant annet Spania, Russland, Frankrike og en rekke fransktalende land i Afrika . Tilsvarene gjelder for samtlige folkerettskilder i land som Italia, Tyskland og Hellas.

Mange varianter er i bruk for traktater i Norge i dag. Traktater transformeres til vanlig nasjonal lovgivning, inkorporeres uten forrang (tortur- og kvinnekonvensjonene) eller inkorporeres med forrang (de sentrale menneskerettskonvensjonene). En monistisk statsordning der folkeretten ikke har forrang vil være like mye et tilbakeskritt som et fremskritt. Også her bør vi være modige nok til å gi folkeretten en generell forrang foran nasjonal lovgivning.

Det er farlig det!
Innføring av en monistisk statsordning etter de linjene som er skissert overfor er ikke uproblematisk. Og det ville, om temaet faktisk ble tatt opp til skikkelig diskusjon, antagelig kommet mange innvendinger. Det grunnlovskonservative argumentet ville nok raskt kommet på banen. Å lene seg på tradisjonen uten å behøve å formulere en skikkelig begrunnelse er selvfølgelig lettvint. Verre er det imidlertid at grunnlovskonservatismen i Norge bygger på en tro uten historisk grunnlag. Grunnloven er både enkel å endre, og det blir den stadig vekk også. Menigheten bak den såkalte grunnlovskonservatismen er med andre ord bare en papirtiger vi må våre å se bort ifra.

Videre er det en rekke substansielle innvendinger som kan tenkes rettet mot en monistisk statsordning. For det første kan et reises spørsmål om den demokratiske kontroll blir tilstrekkelig ivaretatt når traktater blir direkte bindende med forrang ved ratifikasjon. Stikkordet i denne sammenheng er nettopp ratifikasjon. For å sikre nødvendig demokratisk kontroll må Grunnloven § 26 endres slik at alle traktater krever Stortingets samtykke til ratifikasjon. Et slikt forbehold ville være helt i tråd med Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 14, og vil innebære at traktater ikke er folkerettslig bindende for Norge uten slikt samtykke.

Følgelig er den demokratiske kontroll av traktatforpliktelser ikke noe dårligere enn tidligere. Den blir bare forflyttet tidsmessig. For sedvaneretten er det imidlertid ikke mulig med vilkår om ratifikasjon. Allikevel vil Norge ha en viss mulighet til å påvirke utformingen gjennom sin statspraksis og opinio juris, eller gjennom dem omstridte læren om «persistent objection». Disse mekanismene sikrer ikke en fullstendig demokratisk kontroll, men samtidig må vi innse at Norge bare er en av over 200 deltakere i verdenssamfunnet. En kan ikke forvente fullstendig lokal kontroll over alle normer i dagens globaliserte verden.

En tredje innvending, som angår traktater, er at ikke alle traktater selv forutsetter at de får direkte virkning. Mange traktater forplikter for eksempel bare stater til å ta de grep de finner nødvendige for å sikre en interesse, eller å lage lovgivning for å beskytte visse interesser. I blant annet Amerikansk rett løses dette problemet gjennom læren om «non-self-executing instruments». Essensen i denne læren er at traktater må tolkes for å avgjøre om de er ment å ha direkte effekt uten implementerende lovgivning. Dette er egentlig ikke stort annet enn en naturlig følge av at man gjennom tolkning fastslår hvilke forpliktelser staten har tatt på seg. Læren må derfor naturligvis få anvendelse i et monistisk Norge.

I den anledning er det også viktig å presisere at domstolene ikke bør forsøke å skjerme norsk rett fra folkerettslig påvirkning ad tolkningsveien. Selv om en traktat ikke pålegger staten direkte forpliktelser med forrang foran nasjonal rett vil den dessuten være et vesentlig moment ved tolkningen av nasjonale rettsregler.

For det fjerde vil nok mange påstå at forskjellen mellom monisme og dagens «sveitserostdualisme» vil være minimal. Mot dette kan vi raskt slå fast at en monistisk statsorden lar oss tilfredsstille våre internasjonale forpliktelser mer effektivt. Som et eksempel kan vi ta Finanger-saken. Hadde det ikke vært for det dualistiske prinsipp ville den andre runden gjennom rettsapparatet vært unødvendig. Videre vil bindende vedtak under de forskjellige internasjonale organisasjonene Norge er medlem av få betydning direkte i nasjonal rett.

For det femte kan det også innvendes at et monistisk system med forrang vil gjøre rettsanvendelsen for komplisert. Et slikt argument ignorerer imidlertid at man på sentrale områder allerede har slike ordninger i dag. Ta for eksempel straffeprosessloven, hvor en lang rekke bestemmelser er så godt som tilsidesatt gjennom den europeiske Menneskerettskonvensjonen. Eller EØS-retten hvor forrangsregelen begrenser seg til direktiver som er forsøkt gjennomført i norsk rett, noe som gjør rettsanvendelsen enda mer komplisert.

Dessuten er det gode grunner som tilsier at lovgiver i et monistisk Norge bør fortsette å transformere folkerettslige forpliktelser til nasjonale rettsregler. Faktisk hadde det vært å foretrekke om lovgiver ble enda mer aktiv på dette feltet. Straffeprosessloven er for eksempel moden for en revisjon slik at ordlyden samsvarer med reglene etter EMK artikkel 6. Ved å aktivt transformere folkerettslige forpliktelser til lovgivning oppnår man en stor pedagogisk fordel, samtidig som forrangen blir et sikkerhetsnett i de tilfellene der motstrid har blitt oversett av lovgiver.

Videre vil en felles forrangsregel gjøre det vesentlig enklere enn i dag, hvor prosesslovgivningen, menneskerettsloven og EØS-loven har separate varianter. Disse variantene har også blitt tolket svært forskjellig i rettspraksis, og forholdet mellom dem er til dels uklart. Hvordan skal for eksempel motstrid mellom grunnleggende menneskerettigheter og EØS-rett håndteres i dagens norske rettsorden?

Hvorfor ikke?
Det er vanskelig å finne vesentlige motargumenter mot en monistisk statsorden. Og de motargumenter som ikke bygger på grunnløs tradisjon avhjelpes gjennomgående av folkerettslige regler og tolkningsprinsipper. En rekke nasjoner har som nevnt overfor allerede tatt skrittet helt ut, uten nevneverdige negative erfaringer. Dessuten er det aldri noen unnskyldning for folkerettsbrudd at nasjonal lovgivning hadde andre regler – hverken om man er en stat, et selskap eller et individ. Betydningen av dette synspunktet blir bare større etterhvert som selskaper og individer får flere folkerettslige plikter, i tillegg til den stadig voksende rettighetskatalogen.

Å tvilholde på den tradisjonelle dualismen er med andre ord meningsløst i en globalisert og rettslig regulert verden. Med Grunnlovens 200-årsjubileum har vi også en gylden mulighet til å foreta det nødvendige grepet en monistisk statsorden er. Grip muligheten, og gi det norske folk mer enn bare symbolendringer den 17. mai 2014.

I midten av mai fikk saken Kononov mot Latvia sin endelige avgjørelse i EMDs storkammer. Grunnlaget for saken ble imidlertid lagt allerede i 1993. Latvias parlament vedtok da en lov som gjorde det mulig å straffe krigsforbrytelser, uavhengig av når de hadde blitt foretatt. Lovbestemmelsen ble altså gitt tilbakevirkende kraft.

Saken mot Kononov
Senere, i 2001, ble det reist tiltale mot Kononov. Etter flere runder i det latviske rettsapparatet ble han funnet skyldig i krigsforbrytelser foretatt da han var soldat i den røde armé under andre verdenskrig. Kononov klaget deretter saken inn for EMD, og påstod at tilbakevirkningsforbudet etter EMK artikkel 7 var krenket.

At nasjonal latvisk straffelovgivning ble gitt tilbakevirkende kraft i Kononovs disfavør var forholdsvis klart. Men, etter EMK artikkel 7 er det tilstrekkelig at handlingen var straffbar etter «international law» da den ble foretatt. Spørsmålet for EMD ble derfor hva som var gjeldende internasjonal strafferett i 1944.

EMD og Nürnbergtribunalet
Et flertall på 14 dommere gikk pragmatisk til verks. De benyttet seg av Nürnbergtribunalets dom fra 1946 i sakene mot de tyske krigsforbryterne som bevis for hvordan rettstilstanden var i 1944. Siden Kononovs handlinger ble rammet av de straffebudene Nürnbergtribunalet oppstilte hadde det etter flertallets syn ikke skjedd noen tilbakevirkning.

Mindretallet på tre dommere var ikke uenige i at Kononovs handlinger ble rammet av straffebudene som ble oppstilt i Nürnberg. Dette var imidlertid ikke avgjørende for dem. De gikk dypere til verks, og overprøvde Nürnbergtribunalets rettsoppfatning. Mindretallet slo i den sammenheng fast at dommen i Nürnberg var et resultat av tilbakevirkende lovgivning. Først etter at Nürnbergtribunalet hadde avsagt sin dom ble disse straffebudene en del av den folkerettslige sedvaneretten.

Følgelig kom mindretallet til at Kononov dømt på bakgrunn av tilbakevirkende lovgivning, og at Latvia hadde overtrådt EMK artikkel 7. Det følger også indirekte av mindretallets begrunnelse at også de tyske krigsforbryterne ble utsatt for tilsvarende tilbakevirkning i 1945-46. Selv om mindretallets standpunkt er kontroversielt, så kan man allikevel spørre seg om ikke deres standpunkt er det mest ærlige.

Legalitet og effektivitet
Dommen illustrerer tydelig konflikten mellom legalitet og effektivitet i internasjonal strafferett. For å kunne dømme er internasjonale tribunaler avhengig av at internasjonale strafferetten, som i stor grad er basert på sedvane, utvikles. Samtidig må også lovskravet respekteres. Hvordan disse grunnleggende prinsippene skal veies mot hverandre er, og vil fortsette å være, et vanskelig tema.

Stridens kjerne var det statlig eide Opplysningsvesenets fond, som er en av de største grunneierne i landet. De forvalter store deler av landets kirkeeiendom, deriblant 8 500 festetomter. Fondet har klare likhetstrekk med en stiftelse ved at fondets verdier og avkastning skal tilgodese kirkelige formål.

(Opprinnelig trykket i Stud.Jur. 4/2010.)

Forskrift til besvær
I 2007 ble det ved forskrift bestemt at alle statlige fond som eide festetomter skulle la festerne få innløse sine tomter til gunstigere vilkår enn det som følger av overgangsreglene i tomtefesteloven. For Opplysningsvesenets fond betydde dette et potensielt inntektstap på godt over en milliard kroner.

Kirkelig arbeidsgiver- og interesseorganisasjon (KA) bestemte seg for å utfordre denne forskriften i retten på vegne av Opplysningsvesenets fond. I desember 2008 tok de ut søksmål mot staten, med krav om at forskriften skulle kjennes ugyldig som stridende mot Grunnloven § 106. KA vant i tingretten, og staten anket saken direkte inn for Høyesterett.

Rettskildemessig tomrom
Ordlyden i § 106 ga liten veiledning; «Saavel Kjøbesummer som Indtægter af det Geistligheden beneficerede Gods skal blot anvendes til Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme». Innholdet i bestemmelsen har heller ikke blitt presisert i rettspraksis tidligere. For, til forskjell fra Grunnloven §§ 97 og 105, har § 106 aldri tidligere blitt påberopt direkte for Høyesterett.

For å fastlegge innholdet av Grunnloven § 106 benytter Høyesterett seg av en totrinns prosedyre. Først ser retten på hvordan bestemmelsen ble forstått av riksforsamlingen i 1814. Deretter undersøker de i hvilken grad de øverste statsorganene gjennom nesten 200 års praksis har presisert og endret innholdet i § 106. Ved den nærmere vurderingen av disse punktene delte Høyesterett seg i et flertall på ni dommere, og et mindretall på fire dommere.

Hva mente riksforsamlingen?
I mangel av vanlige forarbeider er det naturligvis vanskelig å si med sikkerhet hva grunnlovens fedre mente med bestemmelsen i § 106. Flertallet gikk allikevel grundig og til verks i de historiske kildene. Både de forskjellige private grunnlovsforslagene, nedtegnelsene fra riksforsamlingens debatter, og deler av Kong Christian Fredriks dagbok fra maidagene i 1814 blir tillagt vekt i dette rettskildemessige vakuumet.

Etter flertallets oppfatning trekker disse historiske kildene i retning av at riksforsamlingen ønsket å forby alle inngrep i Opplysningsvesenets fond. Fondet skulle, som førstvoterende slår fast, være en «formålsbundet formuesmasse».

Forskjeller og likheter
Flertallet blir derfor nødt til å gjennomgå forvaltnings- og lovgivningspraksis i tilknytning til Opplysningsvesenets fond de siste 200 år. Spesielt lovgivningspraksisen blir tillagt stor vekt, og førstvoterende uttaler i sin sammenfatning av denne praksisen at lovgiver konsekvent har «fastholdt det standpunkt at kapitalen skal sikres og at det må sørges for en rimelig avkastning av verdiene». De tre dommerne som utgjør hovedfraksjonen i mindretallet ser noe annerledes på kildene, og konkluderer med at § 106 bare innebærer et krav om at forvaltningen må være «forsvarlig».

Det er ikke helt enkelt å se forskjellen mellom disse to vurderingsnormene i sin abstrakte form. Når de anvendes på det foreliggende faktum kommer imidlertid forskjellene frem. For flertallet var forskriftens systematiske omdisponering av «betydelige deler av fondets formue» tilstrekkelig for å konstantere at § 106 var overtrådt.

De tre dommerne i mindretallet la større vekt på de økonomiske realitetene forskriften innebar. Reelt sett førte den til at verdistigning som følge av fallet i pengeverdien tilfalt fondet som grunneier, mens verdistigning som skyldes økning i tomteprisene ut over dette tilfalt festerne. Forskriften la altså opp til en deling av verdistigningen mellom fester og grunneier, som i deres øyne var en rimelig løsning av interessekonflikten mellom grunneier og fester.

Et annet moment denne fraksjonen tilla mye vekt var de store endringene i fondets oppgaver siden 1814. De fleste av de opprinnelige oppgavene, blant annet det økonomiske ansvaret for skolevesenet og universitetene, har falt bort. Fondet dekker heller ikke mer enn en mindre andel av utgiftene til statskirken. Siden fondet av denne grunn er en mer integrert del av statens finanser måtte dette i følge de tre dommerne i mindretallet også bety at staten stod friere i forhold til Grunnloven § 106.

En annen innfallsvinkel
Dommer Endresen hadde et syn på saken som avvek fra begge de andre fraksjonene. Han var enig i mindretallet i resultatet, men begrunnelsen avvek ganske kraftig fra de øvrige dommerne. Hans konklusjon var at § 106 ikke kunne opprettholdes som en skranke for Stortingets lovgivningsmyndighet.

Begrunnelsen for dette standpunktet er omfattende. Den er dessuten delt opp i flere delvis uavhengige deler, som fører frem til samme konklusjon. Å «stive opp» et votum ved å bruke flere alternative begrunnelser kan enten virke overbevisende eller vaklende. Dommer Endresen sitt votum ender dessverre opp i sistnevnte kategori. De gode poengene drukner ofte i den uklare disposisjonen, og får votumet til å fremstå tannløst.

Vekten av Stortingets syn
Et noe uavklart punkt ved tolkningen av grunnlovsbestemmelser er vekten av Stortingets egen vurdering av spørsmålet om motstrid. Flertallet bidrar langt på vei til å kaste lys på denne uklarheten. Ifølge dem er det bare i «tvilstilfelle» at Høyesterett er forpliktet til å følge lovgivers syn. Og det er ikke nok at innholdet av en grunnlovsbestemmelse er litt uklar. Det må foreligge «kvalifisert tvil» for at Stortingets syn skal ha avgjørende vekt.

Kontrasten til mindretallet er påfallende. De tillegger Stortingets oppfatning stor vekt alene fordi den er grundig og oppfyller «de kvalitetskrav som må stilles». Vekten av Stortingets syn er for dem en tungtveiende rettskildefaktor uavhengig av det øvrige rettskildebildet.

Flertallets klare uttalelser om vekten av Stortingets tolkning innebærer et avvik fra eldre Høyesterettspraksis. Det er imidlertid ikke snakk om drastiske endringer, men snarere en skrittvis utvikling i tråd med Høyesterettspraksis den senere tid. Her ligger kanskje også noe av forklaringen på at regjeringen bommet ved sin vurdering av om det forelå grunnlovsstrid – lovgivers kart passer ikke med dette rettskildemessig endrede terrenget.

(Opprinnelig trykket i Stud.Jur. 2/2010.)

Seks år etter at EMKs 14. tilleggsprotokoll ble åpnet for tiltredelse vil den endelig tre i kraft 1. juni i år. Behovet for reformen har lenge vært stort, men til tross for dette så det lenge ut til at protokollen aldri skulle tre i kraft. Årsaken til dette er at den russiske nasjonalforsamlingen, Dumaen, nektet å ratifisere protokollen. Fordi enstemmighet er nødvendig kunne Russland på denne måten blokkere reformen i årevis.

Stort reformbehov
Ratifikasjonen fra Russland kom imidlertid i seneste laget. På grunn av det sterkt økende antall individklager, og avskaffelsen av menneskerettskommisjonen i 1998, hadde situasjonen de siste par årene blitt helt kritisk. Reformbehovet var stort, og over 100 000 saker lå på vent.

Som en slags nødløsning ble det i fjor vår laget en midlertidig tilleggsprotokoll; protokoll 14. Denne nødløsningen innebar at de viktigste endringene kunne tre i kraft for enkelte land, men hadde den ulempen at saksbehandlingen ble forskjellig alt ettersom den midlertidige protokollen var ratifisert av et land eller ikke. Når protokoll 14 nå endelig trer i kraft vil det igjen bli like regler i alle land.

Mer effektiv saksbehandling
Formålet med protokoll 14 er i hovedsak å filtrere sakene på en bedre måte enn tidligere. For å oppnå dette vil det for det første bli mulig å avvise saker der klageren ikke har lidt en «significant disadvantage» hvis saken har blitt vurdert av nasjonale domstoler og EMD ikke finner grunn til å se nærmere på den. Dette vil hindre at domstolen bruker tiden på unødvendige småsaker.

For det andre vil en dommer alene kunne nekte saker fremmet hvis de er «manifestly ill-founded». Disse enedommeravgjørelsene kan ikke ankes, og vil unektelig føre til en mer effektiv saksbehandling. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om ordningen er tilstrekkelig rettssikker. Forhåpentligvis blir denne avgjørelseskompetansen forbeholdt de helt håpløse sakene.

En tredje nyvinning er at en komité bestående av tre dommere vil kunne avgjøre enklere saker. Komiteen skal både ha kompetanse til å avvise saker og til å avsi realitetsavgjørelser. Det forutsettes imidlertid at komiteen kun skal gå inn på realiteten i saker der det foreligger fyldig EMD-praksis.

EU inn i varmen
I tillegg til å effektivisere saksbehandlingen åpner protokoll 14 også for at EU som sådan kan tiltre EMK. Dette vil innebære at EU må stille med en egen dommer, og at saker i EU-systemet kan klages inn til EMD. Samtidig vil EMK bli bindende innad i EU-systemet. Dette vil antagelig føre til en langt mer smidig integrasjon av EMK- og EU-rett.

Interlaken og fremtiden
EMDs utvikling stopper imidlertid ikke med protokoll 14. Allerede et par dager etter at Russland leverte sitt ratifikasjonsinstrument åpnet nemlig Europarådets konferanse i Interlaken i Sveits. Der møttes alle rådets medlemsland for å diskutere EMDs fremtid, med spesielt fokus på å bedre domstolens effektivitet.

Det ble ikke oppnådd enighet om en konkret handlingsplan i Interlaken. Istedet ble det utarbeidet en felles erklæring der EMDs fremtid ble skissert. Partene ble enige om at individklagesystemet fortsatt skal være domstolens bærebjelke. Imidlertid er de åpne for enda strengere filtrering av saker i fremtiden.

I forlengelsen av dette ønsker partene at domstolen skal ha økt fokus på viktige pilotsaker, for deretter å avgjøre senere saker ved raskere behandlingsmåter, for eksempel behandling i komité. Samtidig ytres det et ønske om at EMD skal benytte seg av klarere og mer forutberegnelige standarder i fremtiden.

På bakgrunn av erfaringene med protokoll 14 var det også et ønske partene imellom at EMDs statutter i fremtiden skilles ut av konvensjonen. Dermed vil det bli langt vanskeligere å hindre reformer på den måten Russland har gjort de siste årene. For å få til et slikt system må imidlertid nok en endringsprotokoll på plass, og det kan ta sin tid.

Kilder:
- ECHR blog (http://echrblog.blogspot.com)
- “Protocol no 14. ECHR and Russian non-ratification: The current state of affairs“, Harvard Human Rights Journal vol. 22, s. 293-318

(Opprinnelig trykket i Stud.Jur. 1/2010.)

At rusmidler og bilkjøring ikke hører sammen er en kjent sak. Det var ikke bare Thomas Nodland (20) som ble overrasket da politiet valgte å ta fra ham førerkortet fordi han hadde festet i helgene. Mediene kunne også fortelle at så mange som 15 andre personer i Rogaland har blitt fratatt førerkortet med tilsvarende begrunnelse. Nodland valgte å ta saken sin til tingretten, men fikk ikke rettens medhold i at inndragelsen var ugyldig.

Hjemmel?
Det spørsmålet som umiddelbart melder seg er om politiet har et lovgrunnlag for å ta fra en person førerkortet på grunn av alkoholbruk uten at han faktisk er blitt stoppet i en promillekontroll. Den nødvendige lovhjemmelen finnes i veitrafikkloven § 34 femte ledd, som slår fast at politiet kan inndra førerkortet «for en bestemt tid eller for alltid» fra en person som «ikke er edruelig» hvis «hensynet til trafikksikkerheten eller allmenne hensyn ellers krever det».

Den nærmere grensen for politiets myndighet etter bestemmelsen er uklar. Ordlyden er ikke særlig oppklarende, men bruken av uttrykket «edruelig» tyder på at det skal mer til enn vanlig alkoholnytelse. Forarbeidene gir heller ingen spesiell veiledning, og av rettspraksis finnes det foruten saken mot Thomas Nodland bare en sak i lagmannsretten (LB-2007-147041), og denne gjaldt narkotikamisbruk.

Lagmannsrettsdommen la i den nevnte saken til grunn at det må foreligge et misbruk for at vilkåret om manglende «edruelighet» skal være oppfylt. Bare regelmessig og hyppig bruk kunne ifølge retten karakteriseres som et misbruk – dette til tross for at det her var snakk om narkotikabruk. Retten fant at det manglet slik hyppighet, og kjente inndragelsesvedtakene ugyldige.

Vilkår til besvær
Siden alkohol er et lovlig rusmiddel er det sannsynlig at det må stilles høyere krav til hyppighet og regelmessighet enn ved narkotikabruk. I saken mot Thomas Nodland var begrunnelsen for inndragelsen av førerkortet utstrakt festing og alkoholbruk i helgene. Om dette kan karakteriseres som misbruk er i beste fall tvilsomt.

Imidlertid er det ikke tilstrekkelig at det foreligger et misbruk av en slik karakter at vilkåret om manglende «edruelighet» er oppfylt. Kun hvis «hensynet til trafikksikkerheten eller allmenne hensyn ellers krever det» kan inndragning foretas. Gjennom dette vilkåret kommer koblingen til bilkjøring klart til uttrykk. Risikoen for fremtidig kjøring i påvirket tilstand må altså trekkes inn ved vurderingen av om sertifikatet skal inndras.

På dette punktet svikter tingretten når den opprettholder politiets inndragelse med den begrunnelse at «den manglende edruelighet ikke må være tilknyttet føring av motorvogn for at hensynet til trafikksikkerheten tilsier at inndragning kan finne sted». Nodlands alkoholbruk begrenset seg til helgene. I hverdagene – hvor han typisk kjører bil på grunn av jobb – er det ikke bevist at han konsumerer så mye som en dråpe alkohol.

Forsiktighet
Det er også problematisk om politiet skal påvirke folks alkoholvaner med veitrafikkloven som utgangspunkt. I den sammenheng må man også ha i bakhodet at varig inndragning av førerkort etter klar EMD-praksis er en «criminal punishment» i relasjon til EMK artikkel 6. Skal man åpne for regulering av folks alkoholvaner på generelt grunnlag må det altså være en klar hjemmel for dette i lov. Veitrafikkloven § 34 femte ledd kan ikke være tilstrekkelig.

Hvis man trekker tråden videre til dobbeltstrafforbudet reiser nye spørsmål seg. Hvordan kan man for eksempel forsvare at en person fratas førerkortet (straffes) for en rekke forhold som han allerede er bøtelagt for?

Det er mye som kan tyde på at bestemmelsen var ment som en snever sikkerhetsventil. Det er i alle fall lite sannsynlig at lovgiver har sett for seg at den skal anvendes overfor de som er litt ivrige til å feste i helgene. Tap av førerkort kan dessuten være av stor betydning for den som rammes. I en del tilfeller vil det bli umulig å utøve sitt yrke eller komme seg til arbeidsstedet. Det er med andre ord mye som taler for en forsiktig anvendelse av regelen i veitrafikkloven § 34 femte ledd.

(Opprinnelig publisert i Stud.Jur. nr. 1/2010.)

En junidag i fjor avgjorde Høyesterett i plenum at den norske juryordningen har livets rett. Ordningen med domfellelse på bakgrunn av et rent ja/nei-svar fra juryen ble i seg selv ikke ansett å være i strid med kravet til begrunnelse som følger av EMDs praksis i tilknytning til EMK artikkel 6.

Forutsetningen for rettens standpunktet i jurysaken var imidlertid at «begrunnelseskravet blir tilfredsstillende ivaretatt på annen måte». I dommen, som er inntatt i Rt. 2009 s. 750, stilte retten dessuten opp retningslinjer for hvordan juryordningen må praktiseres for å oppfylle begrunnelseskravet.

Hvor langt rekker plenumsdommen?
I november i fjor måtte Høyesterett i avdeling ta stilling til rekkevidden av denne plenumsdommen på bakgrunn av en anke i en overgrepssak. Denne dommen er inntatt i Rt. 2009 s. 1439, og saksforholdet var i korte trekk følgende: En person var tiltalt for gjentatte seksuelle overgrep på sin niese over en periode på flere år. Mange av disse overgrepene skulle i følge fornærmedes forklaring ha funnet sted i en stue med andre familiemedlemmer til stede.

Tingretten fant tiltaltes forklaring svært lite sannsynlig, og avsa frifinnende dom. Saken ble anket til lagmannsretten, hvor det ble avsagt fellende dom etter at juryen svarte ja på skyldspørsmålet. I begge instanser var tiltaltes forklaring det sentrale bevis. Spørsmålet for Høyesterett var om dommen i lagmannsretten oppfylte kravet til begrunnelse sett i lys av Rt. 2009 s. 750.

Flertallet på fire dommere understreket at begrunnelseskravet har to sentrale formål. For det første skal lagmannsrettens begrunnelse gi Høyesterett tilstrekkelig grunnlag for å overprøve de sidene av saken der den har kompetanse. Dessuten skal begrunnelsen gi den domfelte og allmennheten en mulighet til å forstå og kontrollere hvorfor han eller hun er blitt dømt.

Begrunnelsesplikt ved straffutmålingen
Lagmannsrettens begrunnelse for domfellelsen vil i jurysaker måtte skje som ledd i straffeutmålingen, som avgjøres av fire jurymedlemmer og tre fagdommere. Flertallet slår fast at det følger av fast praksis at disse sju skal «gi en beskrivelse av den handling som tiltalte er dømt for, og hva som er funnet bevist når det gjelder subjektiv skyld».

På bakgrunn av plenumsdommen legger flertallet også til grunn at straffeprosessloven § 40 femte ledd må anvendes analogisk for lagmannsrettens bevisvurdering under straffespørsmålet i jurysaker. Dette blir av flertallet begrunnet i «hensynet til etterprøvbarhet for domfelte og allmennheten». Etterprøvbarheten er ment å veie opp for den svakheten at juryen ikke begrunner sitt svar på skyldspørsmålet.

Lagmannsretten skal med andre ord under straffutmålingen redegjøre for «hovedpunktene i rettens bevisvurdering». Dette betyr at domsgrunnene ikke bare skal inneholde en beskrivelse av hva som juryen har funnet bevist, men også forklare hvorfor. Beskrivelsen trenger i følge flertallet ikke å være spesielt detaljert – som hovedregel vil det fremgå uttrykkelig eller av sammenhengen hvilke bevis domfellelsen bygger på. Men «springende punkter» i bevisvurderingen må «beskrives og forklares».

Opphevelse
I denne saken var det ifølge flertallet et slikt «springende punkt» som måtte forklares. Nemlig hvorfor juryen fant at det var hevet over enhver rimelig tvil at overgrepene ble begått i en stue med andre familiemedlemmer til stede, noe som tingretten fant «svært lite sannsynlig».

Fordi dette springende punktet ikke var begrunnet vil etterprøvbarheten for den domfelte være begrenset. Flertallet mente også at den manglene begrunnelsen skapte «[...] tvil om det grunnleggende prinsippet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode» kunne være riktig anvendt. Derfor ble lagmannsrettens dom opphevet.

Oppstandelse og debatt
Reaksjonene på dommen lot ikke vente på seg. Både advokat Harald Stabell og lederen i Domstolsadministrasjonen, Tor Langbach, uttalte gjennom Aftenposten at Høyesterett her opptrer som lovgiver på en uholdbar måte.

Den ene dommeren i mindretallet har lignende prinsipielle innvendinger. Han mener at plenumsdommen ikke gir rom for en analogisk anvendelse av straffeprosessloven § 40 femte ledd. Hvis man skulle gi plenumsdommen en slik rekkevidde vil det i følge mindretallet bryte «så vidt fundamentalt med den gjeldende rettergangsordning at det utvidede begrunnelseskrav ikke kan anvendes uten å rokke ved den kompetansefordeling som er grunnlaget for juryordningen».

Høyesterettsjustitiarius Tore Schei, som var blant dommerne i flertallet i den aktuelle saken, har kommentert avgjørelsen i en kronikk trykket i Aftenposten 30. desember. Han karakteriserer kritikken av dommen som «overraskende», og fastholder at Høyesterett ikke har opptrådt som lovgiver. Resultatet i novemberdommen er slik han ser det en naturlig følge av at straffeprosessloven må anvendes med de begrensninger som følger av de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene.

En rekke lagdommere har i etterkant av Scheis kronikk uttalt seg kritisk om dommen i to leserinnlegg i Aftenposten. De er negative til den modellen Høyesterett har valgt, og peker på at det blant de fire utvalgte jurymedlemmene kan være forskjellige syn på skyldspørsmålet. Det kan for eksempel tenkes at tre av de utvalgte stemte for å frifinne, eller at juryen var splittet når det gjelder begrunnelsen. Lagmannsrettens begrunnelse av en saks «springende punkt» vil derfor i mange tilfeller ikke speile juryens reelle begrunnelse.

Ny juryordning?
Som Høyesterettsdommer Jens Edvin A. Skoghøy argumenterte for for i Lov og Rett 2009 s. 385 ser det altså ut som om vi nå har fått en mellomting mellom jury og meddomsrett, basert på en samhandling mellom fagdommere og jurymedlemmer. Det er imidlertid klart at denne mellomløsningen har flere uheldige sider. Spørsmålet om juryordningens plass er dessuten politisk betent, noe som taler for at Høyesterett burde være forsiktig med å fravike lovens ordning gjennom sin praksis.

På den annen side er Høyesterett forpliktet til å sørge for at norsk straffeprosess ikke står i strid med de reglene som følger av de internasjonale menneskerettighetene. Når lovgiver ikke ønsker å tilpasse juryordningen til dagens virkelighet tvinges Høyesterett til å ta standpunkt.

Både novemberdommen og debatten i kjølvannet av den tydeliggjør behovet for at regjeringen og Stortinget kommer på banen og aktivt tar del i forsøkene på å tilpasse juryordningen til det 21. århundrets krav til rettssikkerhet og begrunnelse.